Lorsque la censure n’existe pas, il faut l’inventer

Un état des lieux de la liberté d’expression en France

Partons de la situation actuelle. Aujourd’hui en France, qu’a-t-on légalement le droit de dire et de ne pas dire ? Quelle différence par rapport à d’autres pays, à d’autres époques ? Pourriez-vous retracer à grands traits la façon dont la conception française s’est sédimentée ? Où en est la ligne de front entre libéralisme débridé et contention ?

En matière de droit, la position française peut être assimilée à un libéralisme de principe encadré par l’État : la loi se contente de définir les abus de la liberté. C’est ce qui est affirmé dans la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, qui consacre la « libre communication des pensées et des opinions » dans la limite des « abus » définis par la loi (art. 11) ; loi dont la fonction, comme le proclame l’art. 5, est de « défendre les abus à la société ». Cette liberté encadrée, que l’on retrouve dans la plupart des systèmes juridiques européens, est généralement distinguée de la position « absolutiste » de la liberté de parole instaurée par le premier amendement de la constitution états-unienne (1791) selon lequel le Congrès ne devra faire aucune loi (no law) restreignant la liberté de parole (ou de discours, free speech) ; ce texte, encore en vigueur aujourd’hui, est invoqué comme un mantra par les autorités. On remarque au passage que ces textes canoniques n’invoquent nullement la liberté d’expression, notion plus individualiste (voire romantique) qui s’imposera dans les textes, puis dans le langage commun, à partir de la seconde moitié du XX^e siècle.

Ces textes restent toutefois sans grande portée au long du XIX^e siècle ; en France, les régimes autoritaires successifs s’empressent de restreindre la liberté d’exprimer ses opinions, de la même façon que les États fédérés aux Etats-Unis. La loi de juillet 1881 consacre la liberté de la presse, par opposition au régime de censure (c’est-à-dire d’autorisation préalable) qui prévalait auparavant pour les écrits. Aujourd’hui, seules deux formes d’expression font l’objet d’un régime d’autorisation préalable, c’est-à-dire de censure au sens strict du terme : les œuvres cinématographiques et les œuvres destinées à la jeunesse.

Or, conformément au principe libéral de 1789, cette loi de 1881 définit dès l’origine des abus, c’est-à-dire principalement l’injure, la diffamation et la provocation à la violence. Ces dispositifs ont été complétés ces dernières décennies par des lois qui cristallisent les débats que nous connaissons actuellement : la loi « Pleven » de 1972 inscrit dans la loi de 1881 la répression des « discours de haine », à l’image de ce qui s’est produit dans les sociétés européennes dans les années 1960-70. Cette loi consiste à aggraver les délits d’injure, de diffamation et de provocation lorsqu’ils sont adressés à des individus ou à des groupes « à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée » puis « à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou identité de genre ou de leur handicap » (depuis des lois de 2004 et 2017). L’allongement récent de cette liste de groupes protégés alimente l’image de citadelle assiégée souvent donnée à la liberté d’expression dans les discours alarmistes. La liste possède pourtant une certaine cohérence : elle distingue les préférences des individus (les convictions religieuses, morales et politiques) dont il est toujours possible de parler, et leurs appartenances, c’est-à-dire des caractéristiques non révisables des individus au nom desquelles ils sont visés. Sans la formuler ainsi, les juges français sont très attentifs à protéger cette distinction ; ils autorisent ainsi les critiques violentes de la religion en tant que préférence (croyances, dogmes, pratiques) mais puniront l’attaque de croyants en tant que groupe défini par des traits essentialisants, a fortiori raciaux.

L’esprit de ces lois, pour ainsi dire, consiste donc à autoriser le débat d’idées et à proscrire les atteintes directes à l’encontre de personnes. Le déplacement le plus spectaculaire, au cours du XX^e siècle, a été la libéralisation progressive de l’expression en matière de pudeur et de morale (la notion de « bonnes mœurs » a ainsi disparu du code pénal en 1994), mais une vigilance croissante à l’égard des propos racistes et antisémites en particulier.

Deux types de délits instaurent malgré tout un doute sur le caractère libéral des lois encadrant l’expression. Le premier est celui de négationnisme, proscrit par la loi Gayssot. Consistant dans sa forme initiale (en 1990) à punir la négation des crimes commis par les nazis, ce délit s’est étoffé depuis de dispositions vagues qui interdisent de « banaliser de façon outrancière » ou de « minorer » d’autres crimes contre l’humanité, sans que ces termes ne soient clairement définis (article 24 bis de la loi de 1881). Le second est le délit d’ « apologie du terrorisme », qui, à l’initiative de Bernard Cazeneuve en 2014, est sorti de la loi de 1881 pour entrer dans le code pénal.

Ce point peut paraître technique mais il est décisif : les délits de presse définis par la loi de 1881 sont examinés par une chambre spécialisée, la 17^e chambre du tribunal correctionnel de Paris, particulièrement attentive aux risques de censure. En revanche, l’inscription du délit d’« apologie du terrorisme » dans le droit pénal commun a entraîné une augmentation considérable du nombre d’interpellations (et de condamnations) : pas moins de trois cent cinquante condamnations entre novembre 2023 et novembre 2025, selon le recensement minutieux de Camille Polloni, sur le site de Mediapart. Les convocations devant les tribunaux de personnalités aussi emblématiques que Rima Hassan, Anasse Kazib ou encore le politologue François Burgat ont amené certains à évoquer l’instrumentalisation ou le dévoiement du délit d’apologie du terrorisme. Mais c’est plutôt d’un problème intrinsèque qu’il faudrait parler au sujet de ce délit, qui réintroduit le spectre du délit d’opinion dans le droit : son objet même est de clore par la sanction des discussions sur ce qui constitue une violence légitime – on renoue avec la tradition des fameuses « lois scélérates » qui visaient, à la fin du XIX^e siècle, la propagande anarchiste.

Du côté moins légal et davantage social : quel écart entre cette législation et la pratique ? Est-ce qu’il y a des sanctions sociales, de type cancel, plus fortes dans certains cas que dans d’autres ? Dans la presse notamment : on voit que Guillaume Meurice est renvoyé de France Inter, mais pas Sophia Aram. La presse se repaît des mésaventures de Rima Hassan, convoquée et interrogée pendant dix heures pour un tweet supprimé, mais tend le micro aux apologistes de certains crimes de guerre.

Il y a le droit et le fait, et, en cette matière, le droit est bien plus facile à analyser que le fait.

Partons du droit.

En matière de « discours de haine », les juges (notamment ceux de la 17^e chambre dont je parlais) font preuve de prudence avant de condamner. Les expressions artistiques et littéraires sont très protégées et ne font pas l’objet de condamnations dès lors que la « distanciation » peut être invoquée (l’auteur des propos n’endosse pas réellement ses propos) : c’est par exemple ce qu’ont estimé les juges dans le cas de la chanson « Sale pute » d’Orelsan, au nom du fait qu’il existait une distance entre le narrateur de cette chanson et son auteur. C’était faire à cet auteur beaucoup d’honneur. La quasi-absence de contentieux dans ce domaine devrait suffire à dégonfler les discours sur la censure omniprésente qui viserait le champ artistique, comme l’ont bien montré les enquêtes d’Anna Arzoumanov sur les procès d’écrivains.

De façon plus générale, la tendance est de limiter la répression aux propos racistes et antisémites : Dieudonné, Alain Soral et Eric Zemmour restent les usual suspects de la loi de 1972 sur les « discours de haine ». Racisme et antisémitisme constituent les discours de haine par excellence ; il n’en va pas de même avec les propos sexistes ou homophobes. La cour de Cassation pouvait ainsi annuler une condamnation visant Christine Boutin qui avait déclaré que l’homosexualité était une « abomination ». L’ancienne députée, du reste, ne visait pas directement les personnes mais leurs pratiques : « le péché n’est jamais acceptable, mais le pécheur est toujours pardonné ! ». Quant au délit d’apologie du terrorisme, il autorise de facto un acharnement judiciaire qui, s’il ne se traduit pas automatiquement en condamnations, constitue une menace pour les militants.

Ça, c’est pour la loi. Après il y a le fonctionnement du champ médiatique, et c’est là que les choses se compliquent : Eric Zemmour, qui a plusieurs fois été condamné pénalement pour ses propos, est invité régulièrement à donner son avis à la télévision. Guillaume Meurice, qui fait une blague sur Netanyahou, est licencié de France Inter (alors que la plainte le visant n’a même pas été prise en compte et a été classée sans suites). Quant à Rima Hassan, la grande majorité des plaintes l’ayant visée n’ont pas abouti et elle n’a jamais été condamnée pour apologie du terrorisme, ce qui ne l’empêche pas de subir un harcèlement judiciaire. La cruauté et le caractère voyeuriste du traitement médiatique redoublent l’acharnement judiciaire et constituent en eux-mêmes une forme d’intimidation. La focalisation sur ses analyses d’urine avait quelque chose de particulièrement malsain, qui n’est pas sans évoquer les procès en sorcellerie.

Il y a donc un décrochage entre le droit de tenir des propos et la possibilité réelle de les tenir : c’est dans cet écart que se situent les critiques de gauche de la conception libérale de la liberté d’expression qui, en se concentrant sur les limites légales de ce droit, aurait négligé ses conditions de possibilité sociales. Ces critiques rappellent que le droit, dans son édiction comme son interprétation, est soumis à des rapports de forces politiques et sociaux. L’asymétrie des positions sociales engendre une inégalité dans l’accès à l’expression : c’est l’idée, assez simple, que les dés du libre marché des idées sont pipés, ce qui aboutit à la constitution… de monopoles privés.

Il existe donc, à côté de la pensée libérale centrée sur les limites de la liberté d’expression, des traditions critiques qui réfléchissent à ses conditions d’exercice. J’en mentionnerai deux.

La première apparaît au milieu du XIX^e siècle et dénonce très tôt les liens entre la presse, le pouvoir et l’argent (sur le mode du roman de Balzac Illusions perdues). L’historien Dominique Pinsolle a retracé la généalogie de cette préoccupation qui hante les mouvements de gauche, des figures comme Jaurès et Blum, et culmine dans les ordonnances de 1944 du Gouvernement provisoire de la République française qui interdisent la concentration des médias (mais n’ont pas été réellement appliquées). L’association ACRIMED et les tenants de la critique bourdieusienne de la presse sont les héritiers de cette tradition qui ironise volontiers sur la loi de 1881 et les invocations emphatiques de la liberté d’expression : dans un contexte où les principaux médias sont tenus par une poignée de milliardaires, cette liberté se réduit à une valeur creuse.

La seconde position est plus récente. D’origine états-unienne, elle affirme que les coûts de la liberté d’expression sont supportés par les groupes les plus faibles qui subissent de plein fouet les représentations stigmatisantes et les discours dépréciatifs qui circulent sur eux : c’est, en substance, ce qu’affirment des féministes antipornographie (notamment Catharine MacKinnon) ou les tenants de la critical race theory (notamment Mari Mastuda ou encore Richard Delgado). Il y a en effet, dans la doctrine libérale, l’idée selon laquelle il faut supporter les coûts de la liberté d’expression au nom de ses bienfaits supposés (la démocratie, le progrès intellectuel et scientifique, etc.). Or les coûts sont mal répartis, et ce sont les minorités qui pâtissent de ces expressions et des stéréotypes qui les visent au moment d’accéder au travail, au logement, etc.

Dans les deux cas, la référence à la liberté d’expression, valeur supposée réconciliatrice et universelle, masque deux asymétries : dans l’accès à la parole d’une part, et dans les préjudices concrets infligés par les mots et les images, de l’autre.

Alors que sur d’autres plans, la gauche et la droite se répartissent souvent les valeurs, le mot d’ordre de « liberté d’expression » est revendiqué de part et d’autre. La presse là encore le signale : sur Radio Nova par exemple, où Pierre-Emmanuel Barré manifeste sa liberté en insultant Pigasse en direct, mais aussi sur CNews, où on se plaint de ne plus pouvoir rien dire. Comment l’expliquez-vous ? Quelle définition les uns et les autres donnent-ils à la « liberté d’expression » ?

Rien ne prédispose la liberté d’expression à être intrinsèquement de gauche ou de droite. Au XIX^e siècle, la liberté de la presse était une revendication républicaine, donc plutôt de gauche. Pour autant, Edouard Drumont a fondé La Libre Parole, gazette antirépublicaine et antisémite, dès 1892. Cette liberté est revendiquée par ceux, de gauche ou de droite, qui s’en estiment privés à tort ou à raison.

Ces dernières années, la notion de « liberté d’expression » avait une coloration nettement droitière, ce qui n’a, me semble-t-il, échappé à personne. Cela s’explique en partie par les raisons que je viens de donner : la gauche (hors PS !) se méfie de l’invocation d’une liberté d’expression qui revient à préserver le statu quo, à se bercer d’illusions sur le fonctionnement du champ médiatique et à nier les inégalités dans l’accès à la parole. Parallèlement, la droite – et parfois la plus extrême – s’est engouffrée dans la brèche et a vu dans la notion de liberté d’expression une formule efficace pour faire avancer son agenda politique. Le symbole le plus frappant en est sans doute l’affaire dite Skokie, aux Etats-Unis à la fin des années 1970 : profitant des garanties offertes par le premier amendement, le parti nazi américain décida d’organiser en 1976 une manifestation dans la ville de Skokie, banlieue de Chicago où résidait une importante communauté juive. Droit qui leur fut refusé par les autorités municipales, mais par la suite accordé par la Cour suprême ! Exemple extrême bien entendu, mais le procédé a fait ses preuves au cours des décennies suivantes, où les mouvements les plus conservateurs utilisèrent sans cesse la notion de liberté d’expression pour en finir avec la chape de plomb du politiquement correct, puis de la cancel culture, puis du « wokisme ». Après tout, il n’est pas de meilleure façon de donner de l’importance à sa parole que de la prétendre censurée – et si la censure n’existe pas, il faut l’inventer. Aujourd’hui, Eric Zemmour est le seul personnage politique qui entend abroger la loi de 1972 réprimant les «discours de haine».

C’est comme ça que la liberté d’expression est devenue de droite. Mais il est possible que cela change et que l’on observe un retour de la liberté d’expression à gauche, par un effet « Yadan-Bolloré ».

Justement : avec la loi Yadan, qui prévoit de condamner la critique de l’État d’Israël au même titre que l’antisémitisme, l’accélération vers le délit d’opinion est nette. Comment combattre cette tendance ?

L’application récente de la loi sur l’apologie du terrorisme et le spectre de la loi Yadan (morte-née, mais pas encore enterrée) auront peut-être pour conséquence inattendue de réconcilier la gauche avec une approche libérale de la liberté d’expression, malgré les limites que je viens d’indiquer. Même lorsque les poursuites n’aboutissent pas, il n’est guère enthousiasmant d’être convoqué, interrogé longuement par la police, puis passé à la question par des journalistes qui ne s’embarrassent guère de détails. C’est pour cette raison qu’il ne faut pas délaisser le terrain du droit, et bien comprendre que les « dérives » actuelles ne sont en réalité que la radicalisation de problèmes antérieurs au sujet desquels on aurait dû s’inquiéter plus tôt.

Ainsi, la loi Yadan ne fait qu’étendre des interdits existants. D’abord, l’apologie du terrorisme, laquelle engloberait le fait d’appeler à la destruction d’un État ou même de qualifier de « résistants » des groupes estimés terroristes (et l’on voit le caractère déjà problématique de l’usage d’un terme tel qu’« estimés »). Ensuite, le crime de négationnisme, qui comprenait déjà le fait de « banaliser » des crimes contre l’humanité, engloberait désormais le fait de leur comparer d’autres crimes ou pratiques politiques. Traduction : la blague de Meurice sur Netanyahou deviendrait passible de poursuites, puisqu’elle établit une analogie entre le Premier ministre israélien et un nazi¹. C’est la fin du point Godwin en somme.

Le problème, c’est que le droit en la matière obéit à une logique de cliquet et il est extrêmement difficile, sur le plan symbolique et politique, de revenir sur ces dispositifs. On imagine mal la gauche revenir sur le délit de négationnisme ! Pourtant, si la question se pose à nouveau et qu’il arrivait une version bis de la loi Yadan, il me semble que la bonne position serait la suivante : la loi doit s’en tenir à cibler des préjudices généraux visant directement des personnes (injure, diffamation, menace, provocation à la violence), en particulier lorsqu’elles sont visées au nom de leur appartenance.

Aux juges, ensuite, de les appliquer en contexte : il n’est pas besoin de protéger pénalement le sionisme pour condamner quelqu’un qui, dans la rue, injurierait un Juif aux cris de « sale sioniste ! ». En revanche, la loi sort de son rôle lorsqu’elle vise des contenus spécifiques au nom du fait (non vérifié) qu’ils comporteraient automatiquement des préjudices, ce qui revient à poser des interdits substantiels de discours et à limiter l’espace de la confrontation politique.

S’agissant désormais des conditions de l’exercice de la liberté d’expression, il faut rappeler qu’il y a eu du Bolloré avant Bolloré. Aujourd’hui, l’anti-bolloréisme est une version miniature de l’anti-trumpisme, qui offre la possibilité à des figures aussi hétéroclites que Virginie Despentes et Pascal Bruckner de trouver un point d’accord sur un plus petit commun dénominateur. Mais cela ne fait pas de politique. Depuis trois décennies, des groupes et des associations alertent sur la concentration des médias et ses conséquences sur l’indépendance éditoriale. Leurs propositions sont connues (même si elles sont, pour certaines, difficiles à mettre en place) : limitation de la concentration des médias dans l’esprit des ordonnances de 1944 (interdiction à un patron de posséder plus d’un média) – une logique qui serait extensible au monde de l’édition ; soutien et renfort au service public de l’information. Ce n’est pas la tendance, mais ça devra le devenir !

1. Art 4: « La contestation mentionnée au premier alinéa peut consister en une négation, minoration, relativisation ou banalisation outrancière. Elle est punissable même si elle est présentée sous forme déguisée, dubitative, par voie d’insinuation ou de comparaison, d’analogie ou de rapprochement. » ↩︎